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同时，尊重和保障所反映出的消极和积极两种意味，也可以与本文最初提到的通过程序对基本权利进行保障的两种机制形成某种呼应。

综合考虑这几个方面的因素，可以认为我国宪法倾向于对艺术自由的规范领域做最广义上的理解，同时加重国家保护艺术自由的义务，从而提升对艺术自由的保护程度。张千帆主编：《中国宪法》，法律出版社2008年版，第228页。

[49]还有学者指出，在20世纪早期，艺术在西方被认为是某种优雅的事物，只有上流社会才能欣赏和拥有。[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第171页。[61] 王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序》，《东吴法律学报》第18卷第3期，第26页。因此，与其说它是艺术的展现，不如说它是对艺术形式的滥用。或许我们说，艺术作品具有双重结构，是艺术层面和现实层面的结合体，不过在这个结合体中，艺术层面总是居于较为优越的地位。

艺术作品经久以来的传统，就是让观众觉得艺术作品令人讨厌、令人恼怒和令人泄气。从历史事实看，自由权的保障的确带来了文学艺术的繁荣。李斯特认为，对社会失范行为的刑法处理，必须严格依据刑法的明文规定，受司法方法的严格限制，避免刑事政策的影响。

[6]对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的整体法教义学视角，某种意义上也是一种后发优势的体现。如前所述，刑事政策一直被作为法外因素，因而才有与刑法体系贯通以实现刑事一体化之必要。[22][德]埃里克•希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第198页。不能减刑、假释的终身监禁是一个非常严厉的手段，是对犯罪人人身自由的彻底剥夺，取消了其重返社会的可能性。

如前所述，罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能，也就是宪法作为权利保障书的直接要求。劳东燕教授有这样的表述：在刑法解释中，为确保刑法规范的开放性，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断，包括引入超越实证法范围的价值判断。

于此，立法者所选择的准则，在以宪法能维持的程度内，也被维持。形式法律让人们预先了解：国家在何种情况下，将采取何种行动。这在机制上，依然有赖于违宪审查制度的完善和运行，而在学术上，有赖于宪法学和刑法学的相互融通。在笔者看来，将法益概念与宪法直接关联，对于使其兼具法解释与批判立法功能具有重要意义，而这也将有助于李斯特鸿沟的弥合。

即便在将来，具体犯罪的构成要件的解释，也都主要是刑法科学和刑事法庭的问题。[103] 刑法（也包括规范国家司法权的刑事诉讼法、民事诉讼法等）也被作为广泛意义上的公法看待，因而以约束公权力为目标的比例原则，当然地也对以控制国家刑罚权为目标的刑法具有适用性。[103]参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期，第96-98页。劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期。

但是，终身监禁在必要性审查的层次，却存在明显问题。四、跨越李斯特鸿沟：宪法关联的法益概念与比例原则 在宪法教义学助力下贯通李斯特鸿沟，意味着对众多刑法基础理论的新思考，其路径和连结点是全方位、多层次的。

我国宪法第2条第1、2款规定：中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，第3条第3款规定：国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，充分说明设立国家机关的目的是保证人民权力的行使。宪法第2条第3款人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的规定，更是说明 国家机关秩序的本质就是人民管理国家事务。

[35]若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确的和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。[43] 值得注意的是，刑法学者眼中的刑事政策似乎具有某种超实证法形象。[27]杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期，第80页。也就是说，刑法教义学应该对该条文做合宪性的解释，使该条文所保护的法益范围被进一步限定，从而避免对公民基本权利的过度限制。而宪法上基本权利冲突、基本权利限制的合宪性等理论资源，就可用来改善刑事政策论证过于抽象的弊端。现代刑法机能理论普遍接受：刑法是法益保护法。

在法教义学层面，基于罪刑法定的制约，只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。罗克辛认为对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益，[83]而在《刑法总论》第4版中，他给出的法益概念是：所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。

罗克辛的方案是对犯罪论体系做全面改造，而宪法考量在其中具有重要地位。[34]此时，重视形式理性，谨慎对待政策性因素，是合乎立宪主义精神的妥当考虑。

可见，所谓法益与宪法相关联，实际上指法益与民主主义相关联。杜宇教授从刑法目的性解释的角度分析了刑事政策对刑法教义学的影响，认为违法性阶层的政策性任务就在于: 站在统一的法秩序之立场，对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调。

过度禁止（ überma#223;verbot）是比例原则的基本要求，刑罚权作为最严厉的国家权力当然也应受到比例原则约束。刑法学者对此已有深入分析，但在笔者看来，李斯特鸿沟的存在有其宪法意义，而对于当下中国而言，这一宪法意义仍然值得深思并坚持。贪污受贿犯罪是职务犯罪，按照我国《公务员法》第24条的规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人不得被录用为公务员，而其他国有企业、事业单位等等，也同样不录用有犯罪记录的人。[29] 我国宪法第5条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

宪法是一国法秩序的基础，德国联邦宪法法院指出，国家的法秩序必须是在实质上和形式上都符合宪法的合宪法秩序（verfassungsm#228;#223;ige Ordnung），而这正是个人的一般行为自由之边界所在。（四）部门法的宪法化 宪法作为刑事政策的实质来源，还涉及部门法的宪法化。

这种交互影响（Wechselwirkung）下的调整并不容易，[4]例如，在德国，联邦宪法法院并未能充分接受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在血亲相奸[5]等案的处理上引发了刑法学界的强烈不安。这也是本文写作的重要考虑所在。

将刑事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性，缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目[42]。但是，在现代宪法产生之后，这些前宪法法律却必须向着宪法的方向进行调整。

李斯特强调实证主义的体系思维，谋求以一个完备封闭的刑法规范体系（基于实证法的教义学体系），保证对一切细节（通过一定程度的抽象）的预先设定，使得刑事司法不再存在偶然和专断。国家对人民的权利和自由的限制，必须有明确的法律依据。[81]这种认识似乎是将法益看做民主多数决的产物，是刑事立法者基于民意而作出的判断。[24]基于此，我们甚至也可以认为，严格依据刑法典而进行的刑法教义学工作，也具有宪政功能。

因此，对于法益概念，有在宪法基础上重新思考的必要。[77]台湾学者陈志龙观点，转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第160页。

（三）刑事政策宪法化的规范意义 以宪法作为刑事政策的实质来源，当然首先是一种取向于法秩序的融贯性和正当性的价值主张。[13]正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法典是犯罪人的大宪章[14]。

发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。[74]按照我国法益保护论的重要倡导者张明楷教授的概括，关于法益概念的首要分歧在于：法益是前实定法的概念还是实定法的概念？即在实定法将法益作为保护客体之前，是否已经存在法益或法益的内容？[75]这个分歧也会影响到对法益功能的认识，从而直接关涉李斯特鸿沟问题。